交叉違約怎么解決(交叉違約)
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1、交叉違約條款的適用是由起算金額、所針對的債務(wù)性質(zhì)、違約性質(zhì)、違約主體等方面決定的,每一個環(huán)節(jié)上所設(shè)定規(guī)則的不同將決定實際交叉違約條款被啟動的難易程度。
2、違約事件起算金額是交叉違約條款中最著名的變化因素,也稱作最低起算額。
3、達到或超過這一限額即構(gòu)成違約,啟動交叉違約條款。
4、隨著衍生交易的廣泛開展,當(dāng)事人從事衍生交易的情況越來越多,可是因為衍生交易是表外業(yè)務(wù),如果當(dāng)事人對債務(wù)的約定過分借助于傳統(tǒng)資產(chǎn)負債表中項目的表述,則可能不能將衍生交易項下的義務(wù)包括在內(nèi)。
5、因此,在ISDA主協(xié)議中,可以在“債務(wù)性質(zhì)”的概念中明確包括衍生交易;將衍生交易項下應(yīng)付未付的金額作為交叉違約條款項下的債務(wù)。
6、至于什么樣的違約會導(dǎo)致交叉條款的啟動,理論界普遍認為包括任何未履約、未支付以及任何可以導(dǎo)致加速到期的未履約。
7、其中在實務(wù)中最常見的是任何可以導(dǎo)致加速到期的未履約情況。
8、一般來講,行使加速到期必須是履行合同義務(wù)的一方發(fā)生了未履約,而且不履約狀態(tài)在寬限期后仍在繼續(xù)。
9、如果在其它交易項下的債務(wù)被加速到期,通常說明該債務(wù)的違約是實質(zhì)性的,而不是技術(shù)性的疏忽等可以補救的原因,這樣該方履行本協(xié)議項下債務(wù)的能力就大有疑問。
10、其它交易項下出現(xiàn)一些未履行,債權(quán)人可能立即要求加速到期,也有可能給予寬限期,與對方進行談判,或者甚至放棄行使該權(quán)利。
11、在后兩種情況下,協(xié)議的當(dāng)事人如要保護自己利益就要爭取約定在“可以(May)”或者“適合(Capable Of)”的情況下進行加速到期時就可以構(gòu)成本協(xié)議的交叉違約事件。
12、交叉違約條款的違約主體已經(jīng)不局限于債務(wù)人本身,而是擴展到了附屬企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)或者信用支持者等。
13、這種約定比較特別,因為從法律上講,當(dāng)事人的附屬企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè),或者擔(dān)保提供者已經(jīng)是完全獨立的第三者,不管經(jīng)濟上是否有“血緣”聯(lián)系,但在法律上是完全獨立的法人,以各自的財產(chǎn)承擔(dān)各自的義務(wù),所以因其它法人的違約而擔(dān)憂本交易項下當(dāng)事人履約能力下降,這似乎有些牽強。
14、但是這種主體擴展的做法在金融交易中比較常見,已不僅僅限于交叉違約條款。
15、以ISDA主協(xié)議為例,其在提及當(dāng)事人一方違約時,經(jīng)常使用如下的描述:“該方、該方的任何信用支持提供者、該方的任何適用的特定機構(gòu)”。
16、這反映了金融交易實踐中的慣例以及當(dāng)事人對任何可能影響對方履約能力事件的擔(dān)憂與警惕。
17、在有些金融交易協(xié)議中違約主體還可以是以締約一方名義行事的受托人、接管人、清算人、托管人等等。
18、在ISDA主協(xié)議中對于違約主體的具體界定,要由當(dāng)事人在附件中對“特定機構(gòu)”進行明確。
19、這種違約主體上的擴展,初一看會擔(dān)心是否存在有關(guān)的法律問題,比如是否與英美法上的“合同相對性”理論有所沖突。
20、但稍作分析便知,這種擔(dān)心是多余的。
21、普通法上合約相對性主要指,除了訂約方,第三者不能要求合約的權(quán)利;合同的當(dāng)事人也不能強加合約的責(zé)任于第三方。
22、即一份合同不能將合同下的權(quán)利和義務(wù)施加于合同當(dāng)事人以外的其它人。
23、而在交叉違約條款中,所謂違約主體的擴展只是將合同約定的某些主體的違約發(fā)生之事實作為觸發(fā)本協(xié)議違約事件的標志或信號,僅此而已。
24、而實體的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的設(shè)定、調(diào)整仍然是在當(dāng)事人之間,沒有超出合同。
25、當(dāng)事人愿意將其合同的終止問題與某些事件的發(fā)生聯(lián)系起來,這是他們之間的事,完全可以基于當(dāng)事人意思自治原則進行約定。
26、最后,交叉違約條款的適用還要依賴于一個與法律無關(guān)的事實,即當(dāng)事人是否有能力,有信息來源獲知對方的違約。
27、因為違約當(dāng)事方自己是不會將自己的違約信息推到大庭廣眾之下公開暴露的,交易的私密性質(zhì)很強烈,外界通常是很難獲知對方的交易信息的。
28、信息的不足限制了交叉違約條款作用的充分發(fā)揮。
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